由于受旧合同法理论和传统司法理念等因素的影响，人们对于合同法有关合同解除的规定，在理解上存在诸多认识误区，以致实践中出现一些习以为常却不符合合同解除原理的错误做法，从而严重妨碍了合同解除在实践中的正确实施，并影响到司法裁判的统一性和严肃性。为了正确理解和适用合同解除的有关法律规定，有必要对实践中存在的几个误区进行理论分析，澄清其缘由，指出其错误，以期对实践有所裨益。
误区之一：单方解除只适用于法定解除。
在传统合同理论中，根据解除的事由不同，合同解除被分为约定解除和法定解除；根据解除的主体不同，又被分为单方解除和双方解除。而现代合同理论认为，严格意义上的合同解除仅限于单方解除，亦即合同解除是指合同有效成立后，在没有履行或没有完全履行前，当事人一方行使法定或约定的解除权，使合同的效力归于消灭。它具体包括法定解除和约定解除两大类。在大陆法系国家，对合同解除的概念采用狭义，即将合同解除仅仅视为一方当事人行使解除权的单方行为，而协议解除则被排除于合同解除制度之外。从我国合同法的规定来看，合同解除概念的使用较为混乱，它既承认法定解除与约定解除，也承认协议解除。这种规定使一些人错误地认为，合同法第94条规定的法定解除为单方解除，合同法第93条规定的协议解除和约定解除为双方解除，故单方解除只适用于法定解除。这种理解在实践中比较普遍。笔者认为，合同解除严格讲就是指单方解除，依解除的事由不同，又分为约定解除和法定解除；至于所谓的协议解除，在大陆法系中又称为合意解除、解除契约或反对契约，是一种无解除权的、当事人间合意的结果，亦即它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，不是真正法律意义上的合同解除。
约定解除与协议解除虽然都体现了当事人的一种合意，但它们是两个不同的概念，具有本质上的区别：1、约定解除是一方行使约定解除权的结果，是一种单方行为，须以约定解除权的存在为前提；而协议解除是双方当事人协商的结果，是一种双方行为，它不以解除权的存在为前提。2、约定解除的行使往往是一方当事人违约的结果；而协议解除不以一方违约为前提，在没有违约的情形下，双方当事人亦可协商解除合同。3、约定解除的效力由法律直接规定；而协议解除的效力完全听人由当事人的意愿，法律不干预也没有必要干预。4、约定解除权的行使导致合同消灭；而协议解除是以一个新的合同关系代替原来旧的合同关系，是对相互权利义务的重新安排、调整和分配。5、从约定的时间来看，约定解除是一种事先约定，而协议解除是一种事后约定。综上所述，约定解除不同于协议解除，它本质上是一种单方解除行为。因此，单方解除既适用法定解除，也适用约定解除。或者说，单方解除包括法定解除和约定解除。
误区之二：只要违约就可以解除合同。
合同解除制度设置的目的在于，因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现，对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。因此，首先，合同解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定；其次，从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能给自己造成更大的损失。也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的；最后，从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。正因为如此，各国合同法均对合同解除的事由作出了严格规定。合同法第94条对合同解除的法定情形作出了明确规定，解除情形虽有5条之多，但较过去合同法的规定要严格得多。在实务操作中，对于法定解除的适用应严格依法律规定办理，并对第94条第5项即“法律规定的其他情形”之规定要从严解释，应以法律有明文规定为限。对于约定解除而言，双方在签订合同时，对解除事由的约定一定要慎重，不要将一般违约事项规定为解除事由，更不能将法律、法规禁止的事项规定为解除事由。双方当事人解除事由的约定，既要遵循诚实信用原则，也要遵循公平合理和社会公序良俗原则。
误区之三：合同解除就是合同终止。
实践中，笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用，在合同解除纠纷的判决主文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。这说明，他们将合同解除与合同终止误认为是同一概念。事实上，合同终止与合同解除是两个不同的概念。合同终止又称为告知，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意思表示。合同的终止权与解除权虽然都表现为依一方当事人的意思表示使合同关系消灭的权利，在性质上均为形成权，且其产生都可依约定或法定两种途径，但二者在理论上存在不少差别：首先，适用情形不同。合同终止适用于继续性合同，而合同解除适用于非继续性合同。其次，法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。再次，权利专属不同。合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。最后，发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异，而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。我国合同法没有合同终止的概念，也没有合同终止的相关规定，故合同解除适用于所有合同。当它适用于继续性合同时，则表现为合同终止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不产生恢复原状的法律后果。也就是说，我国合同法中的合同解除包含合同终止，二者表现为种属关系，合同解除可以代替合同终止，但合同终止不能代替合同解除来使用。
误区之四：解除权在诉讼时效内的任何时候都可以行使。
这种认识，实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。事实上，解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动，但诉讼时效的“时，”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间，它以该事实状态的发生为起算点；而除斥期间的“时”，是指一定权利的法定存续期间，它以该权利的取得为起算点。
两者因此而产生如下差别：首先，诉讼时效存在中断、中止和延长的情形，其期间因法定事由是可以变动的；而除斥期间是固定不变的。其次，诉讼时效的届满仅导致胜诉权的消灭，而并不消灭权利本身；而除斥期间的届满则导致权利本身的消灭。合同法第95条关于解除权行使期限的规定，其立法目的在于督促解除权人及时行使权利，以维护交易秩序的安全和稳定。当合同解除的事由成立时，解除权人可以在行使解除权和要求对方当事人实际履行之间作出有利于自己的选择。但不管作何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。如果超过一定期限不行使解除权，则应视为解除权消灭，否则会使当事人双方的权利义务关系长期处于不确定状态，从而有损交易秩序的稳定和安全。我国合同法对解除权行使期间的规定，主要有三类形式：一是法定期间；二是约定期间；三是既无法定又无约定的，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期间为3个月(可简称为“催告期间”)。对于法定期间，目前尚无法律作出明确规定，但最高法院的司法解释对商品房买卖合同的解除期间规定为1年；其它合同的法定解除期间还未见类似规定，可参照上述规定的期间办理。但不论怎样讲，合同解除的期间要短于合同纠纷诉讼时效的期间；合同纠纷的诉讼时效一般为2年，故合同解除的期间一般应规定为1年为宜。
误区之五：合同解除权的行使方式等于起诉或申请仲裁。
合同解除权属私力救济权，由权利人单方作出需受领的意思表示即可。但实践中，经常碰到当事人直接诉请法院解除合同，而不少法院竟然受理，并作出解除合同的判决。这种做法明显不符合合同法第96条的规定，因而引起大家不同争议。不过，在争论中竟然有多数意见对此持肯定意见，其理由大致有两个：一是认为，将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；二是认为，合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。其实，上述观点的错误，在于它没有正确理解合同解除权的性质。合同解除权的性质为形成权，不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方需受领的意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求。行使形成权之所以不需要法院的裁判，是因为旨在达成的效果“限制在权利世界中的变化”，不必担心出现像争夺某物占有时那样的私人暴力行为；在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。（参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第76页）。当然，为了防止当事人滥用合同解除权，一方当事人行使解除权时，对方当事人有异议权。当双方当事人对合同解除形成争议时，主张解除的当事人可诉求仲裁机构或法院，要求确诊合同解除有效，表现为确认之诉；反对解除的当事人则可诉请法院或仲裁机构，认为合同解除不符合法定或约定事由，要求宣布无效或撤销，形成撤销之诉。总之，合同解除权的行使不能以直接诉请法院或仲裁机构的方式来行使。
误区之六：违约当事人于合同解除时还要承担违约责任。
笔者碰到一则案例，法院在判决解除合同的同时，还判决违约当事人承担支付违约金责任；案件上诉后，二审法院竟维持了一审法院的判决。这说明了对合同解除权的行使方式和法律后果，在实践中均存在理解上的误区。合同解除，意味着合同关系归于消灭。对于非继续性合同而言，合同关系恢复到签订合同以前的状态。这也就是说，合同关系都不存在了，何来的违约金呢？造成上述理解错误的原因，可能是将合同解除当作违约责任方式来理解。从合同法的章节安排来看，合同解除以及解除后的法律效果规定于第六章即合同的权利义务终止，而不是规定于第七章即违约责任。这说明，合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。合同解除后，对损失的赔偿有一定的范围限制，而且一般是实际发生的损失，主要包括：对方订立合同时支出的必要费用；因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用；合同解除后因恢复原状而发生的必要费用等。与此同时，上述损失的赔偿，不包括因债务不履行而产生的可得利益损失。但对于违约金责任而言，不论违约是否给对方当事人造成损失，都要支付违约金；并且依合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加。而且，上述损失既包括实际发生的既得利益损失，也包括尚未发生的可得利益损失，如信赖利益的损失等。
（作者单位：湖北省黄冈市中级人民法院）
来源：中国法院网
合同解除权争议之诉探析
作者： 朱辉 发布时间： 2004-01-13 08:48:14
合同解除权，即合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同权利义务关系溯及消灭的权利。合同解除权可以使当事人尽早摆脱不必履行的合同关系，防止人力、物力资源的浪费，但也可能会因滥用而给对方造成重大损害。我国合同法第96条规定，当事人一方依照合同法第93条第2款（即约定解除权）、第94条（即法定解除权）的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由于解除权的行使对双方当事人权利义务影响很大，司法实践中因解除权发生争议而寻求法律救济的案件时有发生。在当前给付之诉占绝对主导地位的合同诉讼中，合同解除权争议之诉的特殊性日益凸显，很有必要对合同解除权争议之诉进行理论与实务探析。
诉的性质：对解除合同行为进行效力评价的确认之诉
合同解除权争议主要是指对方当事人在一方当事人行使解除权解除合同后就其是否享有解除权以及解除权的行使方式、时间等是否合法持有异议，一般是认为合同不应该解除或者合同的解除行为无效。如一方当事人认为对方违约，于是直接解除合同，而另一方当事人则认为自己违约是事实，但如继续履行，合同目的仍然可以实现，因此认为解除权的发生条件还没有达到，坚决不同意解除合同，由此提起合同解除权争议之诉。
合同解除权争议之诉和常见的违约之诉性质迥异，由于诉与当事人的实体权利密切相关，所以对合同解除权争议之诉的认识必须要从合同解除权的性质入手。在合同法上，合同主体所享有的权利主要是请求权和形成权。请求权是指要求特定人为一定行为或不为一定行为的权利。其特点在于要实现权利内容的利益，需当事人双方实施两个行为共同发生作用，一个是请求权人行使请求权的行为；另一个是对方当事人的履行行为，缺一不可。因此，请求权的效力就在于使对方当事人发生履行债务的义务，如果其不履行，即可构成违约责任。形成权是指权利人依自己一方的意思表示而使自己与他人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系的权利。形成权有存续期间的限制，一旦超过期间，形成权则绝对地消灭。形成权人权利的实现，只要有形成权人单方的意思表示即可，无需征得对方的同意，也不需要借助对方当事人的行为。因此，形成权的效力就在于确定当事人之间法律关系的效力或者使效力确定的法律关系得以消灭。合同解除权在性质上应当属于形成权：第一、解除权的取得是因为当事人约定或法定的解除条件成就或发生；第二、解除权的行使系解除权人单方为意思表示，即只需要将解除合同的意思表示通知对方当事人；第三、解除权的效力表现为解除合同通知在到达对方当事人时，当事人双方业已确定的合同权利义务关系归于消灭。
与形成权相对应的诉讼应当是确认之诉。确认之诉就是民事主体对于有争议的民事权利，请求法院依照审判程序确认其归属、性质是否存在、是否有效的诉讼。诉的目的仅在于消除当事人之间的争议，查明当事人之间一定的民事法律关系是否存在。其特点在于法院仅需确认当事人之间存在或不存在一定的民事法律关系，并不判令败诉一方履行一定民事义务。因此，法院在处理这类诉讼时中心任务是对当事人解除合同的效力进行确认。
司法实践中，一些法院对解除权争议作出的判决表述为：“解除当事人双方订立的合同”。笔者认为，这样表述有不妥之处：一来混淆了解除权的主体，实际上，拥有解除权的主体是当事人而非人民法院，在一方当事人基于约定或法定而取得解除权时，其可以行使解除权使合同确定的消灭，也可以不行使解除权使合同继续有效存在，解除权人对此享有意思选择的自由，仲裁机构或人民法院都不能依职权干预。因此法院并不能解除当事人双方签订的合同，其只能对当事人解除合同的效力进行确认；二来容易对合同解除的时间产生误导，合同解除的时间对当事人权利义务关系影响很大，但这种表述极易将判决生效时间与合同解除时间等同，其实，一方当事人因解除条件成就而向另一方当事人主张解除权时，解除合同的通知到达对方当事人时就发生效力，即合同并不是自判决生效时才解除，而是自通知到达对方时就已解除（法律有特别规定的除外）。因此，法院判决确认解除合同的效力，实质上就是对当事人先前解除合同行为的肯定（或否定）性评价，而非形成一个新的法律关系。所以，此类判决主文的表述以“当事人解除合同的行为有效（或无效）”为宜。
诉的审查：前置的合同效力审查与后续的解除行为效力审查
合同有效成立是解除权发生的前提基础。在没有成立的合同中，当事人双方的权利义务关系尚未确立，自然也就谈不上法律关系的消灭，在虽已成立但无效的合同中，合同自始无效，当事人的意志无法左右合同的效力。因此，只有在有效成立的合同中，才存在解除权行使的可能性。
法院在合同解除权争议之诉的审理中，合同效力审查应当是解除行为效力审查的前置程序。审理过程的第一步是对双方讼争的合同进行效力审查，只有在合同有效成立的情况下，才进入第二步即解除行为效力的审查。合同效力审查的结果对合同解除权争议之诉有很大影响。
（1）合同有效。在合同有效的情况下，法院应当进入后续的解除行为效力审查，主要审查约定或法定的解除条件是否成就或发生、解除的方式以及行使期限是否符合要求等。然后根据审查情况作出对解除权争议的法律评价，即被告解除合同的行为有效（或者无效）。
（2）合同绝对无效。即合同法第52条规定的情形。法院只要经审查认为合同无效，则不受“民事诉讼不告不理原则”的限制，应当依职权主动宣告合同无效，不在进行对解除行为效力的审查。因为无效合同本质上具有违法性，损害了社会公共利益，如果法院不对无效合同主动进行司法干预，就意味着允许违法行为的继续。
（3）合同相对无效。即合同法第54条规定的情形，主要是各类意思表示不真实的合同，对此类合同效力的确认原则是不告不理，不能采取国家干预。合同当事人所享有的合同撤销权并不属于形成权，而是请求权。重大误解、显失公平等事由是否导致合同无效要依据当事人的意志，如果当事人不愿意撤销合同，合同自始有效。在合同解除权争议之诉中，当事人双方并没有行使合同撤销权，而且不论是行使解除权的一方，还是对解除合同持有异议的一方，其解除合同的行为及提起解除权诉讼的行为恰好说明当事人双方均认可合同的效力。所以在合同解除权争议之诉中，具有可撤销事由的合同不发生合同无效的结果，法院也应当进入后续的解除行为效力审查。
需要说明的是，合同的效力形态还包括效力待定。但这种形态绝不可能成为法院进行合同效力审查后的结果，因为这类合同效力的不确定状态只发生在合同订立后的一个月内，效力待定合同在合同订立后一个月内就会形成两种确定性的结果，如得到有效追认，则合同有效，反之则无效。如一个月届满，追认权消灭，合同绝对无效。由于受起诉后的答辩期、举证时限等的影响，在法院对双方讼争合同进行效力审查时，合同效力待定的状态早已消灭。
诉的处理：在确认解除合同的行为效力基础上可进行诉的合并
发生合同解除权争议之诉的前提是当事人一方对另一方在诉前解除合同的行为持有异议。因此这类诉讼在原合同有效的情况下，法院只需对当事人解除合同的行为是否有效作出法律评价即可，裁判结果也只能有两种：即解除合同的行为有效或者无效。不能判令败诉一方履行一定的民事义务。但是，合同解除权争议之诉作为独立的确认之诉，具有给付之诉、变更之诉的预决作用，有时还能引起给付之诉或变更之诉的发生。合同解除权的行使并不发生请求权，“惟有此等权利行使之结果所生法律状态（例如债权关系因解除而消灭之结果），得发生某种请求权（例如原状回复请求权）。”
如果解除合同的行为有效，根据合同法第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
如果解除合同的行为无效，则意味着当事人应当继续履行合同，但是解除合同行为的无效宣告说明行使解除权的一方当事人存在过错，假设其错误行使解除权的行为给对方造成经济损失，对方能否行使请求权要求赔偿损失？对此合同法没有明确规定。笔者认为，合同解除的法律后果直接导致合同的权利义务终止，合同解除通知到达对方时尚未履行的，终止履行。法院确认解除合同的行为无效后，错误行使解除权的一方可能因为其先前终止履行的行为已经给对方造成了损失。倘若否定这方面的请求权，无疑会影响到交易安全，并且还会使合同解除权成为规避履行期限等合同义务的合法途径。因此，解除合同的行为被宣告无效后，行使解除权一方的终止履行行为应被视为违约行为，应当承担违约责任。
在合同解除权争议之诉中，如果当事人仅要求法院确认解除合同的效力，那么只需对当事人解除合同的行为是否有效作出法律评价即可，不要主动对私权利进行干预，因此不能判令败诉一方履行一定民事义务。但是，如果当事人在诉讼中同时提出继续履行、承担违约责任或恢复原状、赔偿损失等诉讼请求，则要积极进行诉的合并，以避免当事人的讼累。由于能够启动合同解除权争议之诉的原告只能是与行使解除权当事人相对的一方，而被告则是行使合同解除权的一方当事人，所以法院在进行诉的合并时要注意三个问题：一是原告可以在请求确认解除合同的效力的基础上依照合同法第107条一并提出继续履行、赔偿损失等诉求；二是被告可以通过反诉的方式依照合同法第97条提出恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等诉求；三是以确认之诉为核心，当事人双方其它诉求是否得到支持应当以确认解除合同行为是否有效的结果为基础。
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